+7(499)-938-42-58 Москва
+7(800)-333-37-98 Горячая линия

44 фз змена материала нарушение конкуренции

Содержание

10 распространенных ошибок заказчиков по 44-ФЗ

44 фз змена материала нарушение конкуренции

Чаще всего ошибки совершаются при формировании закупочной документации, в частности, при описании объекта закупки. От того, насколько правильно составлена закупочная документация, зависит исход закупки. Остановимся на наиболее распространённых ошибках заказчиках, допускаемых ими на этапе формирования документации.

1. Избыточные требования при описании объекта закупки

Порой заказчики включают в закупочную документацию излишние требования. Например, указывают характеристики, которые могут быть проверены лишь в лабораторных условиях — «температура начала кристаллизации», «индекс вязкости», «плотность», «содержание серы в %».

Для того, чтобы испытать товар, участник закупки должен его сначала произвести или купить. При этом Закон № 44-ФЗ не обязывает претендента на контракт иметь в наличии товар на складе в момент проведения торгов.

Поэтому не следует включать в техзадание требования к химическому составу, компонентам товара, технологии его производства, и показатели, значения которых можно определить по результатам испытаний (как правило, указание на то, что данный показатель определяется испытанием, имеется в ГОСТе).

Соответствующие разъяснения есть в письме ФАС России от 01.07.2021 №ИА/44536/16. Позиция ФАС России поддержана решением Верховного суда РФ от 09.02.2021 № АКПИ16-1287.

Пример: Решение ФАС России от 08.06.2021 по делу № 18/44/105/640 (номер закупки в ЕИС 0315100000318000106)

2. Отсутствие надлежащей инструкции по заполнению заявки

Закон № 44-ФЗ устанавливает требование о наличии в составе закупочной документации инструкции по заполнению заявки. При этом требования непосредственно к содержанию инструкции отсутствуют.

В этой связи некоторые заказчики пренебрегают разработкой данного раздела и ограничиваются формальным наличием инструкции в тексте документации.

На этот счет уже сложилась позиция ФАС России, которая считает ненадлежащую инструкцию нарушением Закона № 44-ФЗ.

Положения инструкции должны быть понятными и непротиворечивыми. Так, инструкция должна содержать, в том числе указание на разделы документации, в которых содержатся показатели, в отношении которых участники подают свои предложения, порядок их заполнения.

Требования к инструкции по заполнению заявки изложены ФАС России в письме от 01.07.2021 № ИА/44536/16.

Пример: Решение ФАС России от 13.09.2021 по делу № К-1462/16 (номер закупки в ЕИС 0158200002021000011)

3. Составление документации, создающей преимущества отдельным поставщикам

Данное нарушение проявляется в двух основных формах:

  • установление в техническом задании требований к поставке товара с определенными характеристиками, которым отвечает товар «нужных» поставщиков (это могут быть требования к весу, упаковке, габаритам, комплектности);
  • использование в документации критериев оценки, необоснованно создающих преимущества определенным поставщикам (успешный опыт поставок на территории одного населенного пункта, наличие на праве собственности оборудования и материальных ресурсов).

Такие требования свидетельствуют об ограничении конкуренции и необоснованном создании преимуществ отдельным участникам закупки, что может послужить основанием для рассмотрения действий заказчика на соответствие требованиям не только Закона № 44-ФЗ, но и требованиям антимонопольного законодательства (статья 17 Закона № 135-ФЗ).

Пример: Решение Тюменского УФАС России от 18.05.2021 по делу № ФКС18/156 (номер закупки в ЕИС 0167200003418002162).

4. Требование о поставке товара определённого производителя без сопровождения словом «или эквивалент» и отсутствие параметров эквивалентности

Иногда в документации о закупке заказчики указывают наименование производителя, страны происхождения и торговую марку товара без слов «или эквивалент».

Это допустимо только в тех случаях, когда заказчик обоснует необходимость обеспечения взаимодействия закупаемых товаров с товарами, которые уже им используются.

В иных случаях, указание на торговую марку товара без сопровождения слов «или эквивалент» является прямым нарушением Закона № 44-ФЗ.

Также заказчик обязан установить параметры эквивалентности — максимальные и минимальные значения показателей, а также какие показатели менять нельзя. Не установив параметры эквивалентности, заказчик нарушает Закон № 44-ФЗ.

Важно! Если не написано по каким параметрам определять эквивалентность, то любой товар можно считать эквивалентом.

Пример: Решение ФАС России от 13.12.2021 № КГОЗ-424/17 (номер закупки в ЕИС 0548100000217000022).

5. Некопируемая документация

Проблема заключается в том, что заказчики размещают документацию в формате «*.pdf», рисунках, файлах с расширением «*.exe» и в других форматах, которые не позволяют участнику закупки осуществить поиск и копирование техзадания.

Невозможность копирования текста вынуждает участников закупки самостоятельно перенабирать текст, что приводит к опечаткам в заявке и влечёт риски не заполнить заявку в установленные сроки.

Позиция ФАС России — документация в некопируемом/нередактируемом формате нарушает Закон № 44-ФЗ, ограничивает конкуренцию, указывает на «заточку» закупки под «нужного» поставщика.

По данному поводу есть письма ФАС России от 16.11.2021 № ИА/79173/16 и Минэкономики России от 23.05.2021 № Д28и-1299, от 22.02.2021 № Д28и-1121.

Пример: Решение ФАС России от 02.08.2021 по делу № К-986/17 (номер закупки в ЕИС 0158100017017000043).

6. Размещение проектно-сметной документации не в полном объеме

Неразмещение проектно-сметной документации в полном объеме — нарушение. Нежелание размещать всю проектно-сметную документацию заказчики иногда мотивируют стремлением не запутать участников закупки или отсутствием в этом необходимости, поскольку выполняется лишь часть работ в рамках сметы.

Однако, размещение не всей проектно-сметной документации ограничивает возможность подготовки заявки на участие в электронном аукционе и влечёт за собой ограничение количества участников закупки.

Такой позиции придерживаются специалисты ФАС России (письмо № АЦ/14427/16 от 09.032021), Минэкономразвития России (письмо от 20.04.2021 № Д28и-1623). Аналогичная позиция содержится и в Обзоре Президиума Верховного Суда России от 28.06.2021.

Пример: Решение ФАС России от 10.05.2021 № 432 (номер закупки в ЕИС 0119200000117001503).

Другой ряд распространённых ошибок связан с необоснованным отклонением заявок участников. Здесь можно остановиться на следующих ошибках:

7. Отклонение заявки участника в связи с отсутствием указания товарного знака

Отклонение заявки по причине отсутствия указания на товарный знак является неправомерным. Даже если заказчик считает, что у товара не может не быть товарного знака (например, при закупке компьютерной техники), он не имеет права требовать от участника закупки его указания.

Обязательной к указанию является только страна происхождения (при применении заказчиком нацрежима).

Марку или торговое наименование товара участнику закупки необходимо указывать только при их наличии.

Если участник закупки правильно оформил первую часть заявки, отклонение такой заявки на основании того, что участник не указал товарный знак, нарушает положения Закона № 44-ФЗ.

Пример: Решение Санкт-Петербургского УФАС России от 22.06.2021 по делу № 44-3106/18 (номер закупки в ЕИС 0372200152418000003)

8. Отклонение заявки участника, когда есть согласие на поставку товара, но не указаны его характеристики

Заявка отклоняется комиссией заказчика, если содержит согласие, но в ней отсутствуют конкретные показатели товара.

Однако, если заказчик указал в документации товарный знак, фирменное наименование, страну происхождения товара, то участнику в первой части заявки достаточно предоставить только согласие на поставку товара.

Указание конкретных показателей товара необходимо в том случае, если участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, или же заказчиком не установлены требования к показателям товара и его товарному знаку.

Письма Минэкономики России от 17.03.2021 № Д28и-666 и от 30.12.2015 № ОГ-Д28-16596.

Пример: Решение ФАС России от 06.02.2021 № ПГОЗ-001/18 (номер закупки в ЕИС 0373100056017000620)

9. Отклонение за наличие в РНП по 223-ФЗ

Заказчики, не желая работать с неблагонадежными поставщиками, устанавливают в закупочной документации требование об отсутствии сведений об участнике закупке в Реестре недобросовестных поставщиков.

В ЕИС размещено 2 реестра — по Закону № 223-ФЗ и Закону № 44-ФЗ. Несмотря на схожее предназначение и единое место расположения — это два разных реестра. И в силу прямого указания в Законе № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупки об отсутствии сведений в Реестре по Закону № 223-ФЗ и отклонять участника закупки по данному основанию.

Пример: Решение Рязанского УФАС России от 18.05.2021 по делу № 220-03-3/2021 (номер закупки в ЕИС 0859300019617000450)

10. Изменение объемов поставки и сроков исполнения контракта

Заказчики иногда используют право увеличить объёмы поставляемого товара. Здесь возникают ошибки, касающиеся того, насколько можно увеличить данные объёмы поставки. Увеличение объёмов поставки возможно на этапе заключения и исполнения контракта.

Увеличение объёмов поставки на этапе заключения контракта допустимо при наличии в закупочной документации соответствующего условия.

Важно! Достижение увеличения цены контракта осуществляется только за счет объема поставки. Цена товара за единицу должна оставаться неизменной, а всё удорожание контракта не должно превысить его НМЦК.

Что касается удорожания контракта в рамках его исполнения, то оно также достигается исключительно за счет увеличения объёмов поставки, но не более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным.

При этом даже если объем поставки вырос, сроки поставки товара и сроки оплаты товара изменению не подлежат.

Позиция по данному вопросы имеется в письме Минфина от 26.10.2021 № 24-03-08/70438.

Пример: Решение Брянского УФАС России от 06.07.2021 по делу № 124 (номер закупки в ЕИС 0527600006718000017).

Источник: https://School.Kontur.ru/publications/1635

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: признаки, административная и уголовная ответственность

44 фз змена материала нарушение конкуренции

Ограничение конкуренции в контрактной системе по 44-ФЗ является грубым нарушением ее принципов. Такие действия грозят заказчику привлечением к ответственности по нормам административного и уголовного законодательства.

Правовые нормы

Реализация принципов свободной конкуренции должна опираться на положения 44-ФЗ и 135-ФЗ. Ответственность за их нарушение предусмотрена в КоАП и УК.

Данная статья рассказывает о типовых способах решения вопроса, но каждый случай уникальный. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, звоните по телефонам:

Или задайте вопрос юристу на сайте. Это быстро и бесплатно!

Принцип обеспечения конкуренции закреплен в ст. 8 44-ФЗ. Контрактная система имеет целью создание равных условий для всех участников закупки и обеспечение реальных возможностей для заинтересованных лиц стать поставщиками товаров, работ и услуг в адрес государственного и муниципального заказчика.

Конкуренция в контрактной системе должна основываться на соблюдении добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками тендера. Это должно способствовать определению наилучших условий поставок товаров, выполнения определенных работ и оказания услуг. Ограничение конкуренции, на которое указано в 44-ФЗ в статье 8, регулирует указанный вопрос в достаточно общих чертах.

Принцип свободной конкуренции в рыночной экономике стимулирует производителей товаров и услуг делать их более качественными и не допускает необоснованный рост цен. В закупочной отрасли свободная конкуренция позволяет реализовывать принцип бюджетной экономии.

Ограничением конкуренции применительно к торгам можно считать согласованные действия участников и заказчика, координацию экономической деятельности (вмешательство в торги), антиконкурентные соглашения и картельные сговоры.

Таким образом, главными отличительными чертами ограничения конкуренции выступает наличие договоренности и воздействие на результат закупки.

На факт ограничения конкуренции указывает снижение численности участников, возрастание цен на товары, несамостоятельность принятия решения.

Что такое конкуренция, и каковы признаки ее ограничения

Ограничение численности участников закупки по 44-ФЗ не допускается, так как это противоречит принципам бюджетной экономии. Такой запрет налагается на заказчиков, специализированные организации, закупочные комиссии, участники закупок, операторов электронных площадок.

Конкуренцией в рыночной экономике обозначается соперничество участников одного товарного рынка либо рынка оказания услуг и выполнения работ.

Признаки ограничения конкуренции содержатся в 135-ФЗ от 2006 года (по п. 17 ст. 4). К ним можно отнести:

  1. Отказ участника закупки от самостоятельного участия в закупке.
  2. Согласованные действия от нескольких участников закупки.
  3. Воздействие на ход торгов.
  4. Обеспечение незаконного доступа к конфиденциальной информации.
  5. Заключение соглашений в целях создания преимуществ для отдельного участника.
  6. Нарушение установленного законом порядка отбора победителей.
  7. Отклонение поступивших на участие заявок при отсутствии правовых оснований на это.
  8. Установление заведомо невыполнимых требований заказчиком.
  9. Подготовка документации под определенного поставщика.
  10. Участие в закупке лиц, которые не имели на это право: должностных лиц заказчика, контрактного управляющего, а также иных лиц, которые имеют конфликт интересов с заказчиком.
  11. Ограничение доступа по участию в закупке через установление дополнительных незаконных требований к участникам.
  12. Включение в один закупочный лот не связанных между собой товаров, работ и услуг и пр.

Нарушение принципов свободной конкуренции может привести к признанию закупки и заключенного сторонами госконтракта недействительными.

Ограничение конкуренции нарушает принципы равноправия, обоснованности и объективности.

Принципы обеспечения добросовестной конкуренции

В ст. 10-16 135-ФЗ перечислены запрещенные действия заказчика в части ограничения конкуренции. Но какие меры нужно предпринимать заказчику для обеспечения добросовестной конкуренции, здесь не прописано.

Шаги по обеспечению добросовестной конкуренции должны быть основаны на требованиях законодательства и не причинять вреда всем субъектам. Так, добросовестный продавец соблюдает правовые нормы, хранит коммерческую информацию, не пытается оказать воздействие на рыночные цены и поставщиков, не участвует в сговорах и пр.

Законодательство о контрактной системе детально регламентирует процесс закупки государственными инстанциями и учреждениями, которым запрещено ограничивать конкуренцию. Нормативная документация содержит специальные правовые нормы, которые направлены на обеспечение принципа свободной конкуренции.

Так, преимуществами обладают конкурентные способы закупки: конкурсы, аукционы, запросы котировок и предложений, тогда как закупки неконкурентным способом через подписание договора с единственным поставщиком допускаются в строго ограниченных случаях. Несоблюдение состязательных процедур признается действием, которое ограничивает конкуренцию.

В 44-ФЗ указано на необходимость обеспечения равного доступа для всех участников закупки. Преимущественным статусом обладают узкий круг компаний: организации инвалидов, УИС, субъекты малого бизнеса и социально ориентированные НКО.

Преимущества предоставляются им в оговоренных законодательно сроками.

Также в 44-ФЗ не допускаются случаи конфликта интересов.

В закупке не могут принимать участие на стороне поставщика родственники работников, должностные лица заказчика и его бывшие работники.

Заказчик не вправе указывать в закупочной документации указания на патенты, товарные знаки без указания аналогов и пр. Такие действия также ограничивают круг участников.

Ответственность за ограничение

Нарушение принципов свободной конкуренции грозит заказчику административной и уголовной ответственностью. Само наказание в 44-ФЗ не прописано: оно содержится в КоАП и УК.

Административное наказание предусмотрено в ст. 14.9 КоАП. В нем прописана ответственность за ограничение конкуренции органами власти, которые представляет государственный заказчик. Должностному лицу со стороны заказчика грозят штрафные санкции в размере от 15 до 50 тыс. р. Штраф – не самое серьезное административное наказание за данный проступок.

Повторное правонарушение грозит должностному лицу дисквалификацией на срок до 3 лет на основании ч. 2 ст. 14.9 КоАП.

Ответственность за ограничение конкуренции в виде подписания определенных соглашений прописана в ст. 14.32 КоАП. Так, за картельный сговор на заказчика накладывается штраф до половины начальной цены предмета торгов (в пределах 100 тыс. р.

).

Уголовная ответственность может грозить участникам сговора, если их действия причинили ущерб в размере более 10 млн р. Санкции устанавливаются по ст. 178 УК. Они предполагают:

  • штраф до 500 тыс. р.;
  • принудительные работы на период до 3 лет с риском дисквалификации до года;
  • лишение свободы на период до 3 лет с дисквалификацией до года.

Наличие ущерба в размере свыше 30 млн р. грозит лишением свободы вплоть до 7 лет со штрафом до 1 млн р.

Как и куда можно пожаловаться

Пожаловаться на ограничение конкуренции участник вправе в ФАС или в судебную инстанцию.

Срок для подачи жалобы в ФАС на ограничение конкуренции зависит от существа претензий:

  1. Жалоба на закупочную документацию подается до окончания срока подачи заявки.
  2. Жалоба на процедуру отбора поставщика (например, из-за отклонения заявки) подается до даты подписания госконтракта.
  3. Если контракт был подписан, то сторонам придется жаловаться в суд.

Жалобу допускается передавать в бумажном и электронном форматах. Жалоба составляется в свободной форме, но должна содержать определенные обязательные реквизиты. В их числе:

  1. Наименование, ФИО, контактные данные заказчика.
  2. Сведения об авторе обращения – наименование, ФИО, контактные сведения.
  3. Данные о закупке.
  4. Сущность жалобы.
  5. Перечень документов, которые подтверждают нарушения, допущенные заказчиком или отдельным должностным лицом.

ФАС может отклонить обращение в течение двух дней. Жалобу могут отклонить, если она анонимная, содержит оскорбления, подана с нарушением сроков или не соответствует закону.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС может вынести в адрес заказчика предписание об устранении нарушений.

Таким образом, заказчик не вправе ограничивать принципы конкуренции в рамках контрактной системы. Подобные действия заказчика и участников закупки могут быть обжалованы в ФАС или в судебной инстанции. Ограничение конкуренции грозит административной и уголовной ответственностью.

Дорогие читатели, каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, звоните по телефонам:

Или задайте вопрос юристу на сайте. Это быстро и бесплатно!

Источник: https://pravo.team/zakupki/44/ogranichenie-konkurentsii.html

Какая ответственность по 44-ФЗ предусмотрена за ограничение конкуренции, и каким нормами она регулируется?

44 фз змена материала нарушение конкуренции

Принцип свободной конкуренции выступает одним из базовых в рамках законодательства о контрактной системе. Под конкуренцией понимается соперничество между участниками одного товарного рынка, а также в сфере выполнения услуг или работ.

Правовое регулирование

Вопрос ограничения конкуренции недостаточно хорошо урегулирован в 44-ФЗ. Положения ст. 8 44-ФЗ, которые закрепляют принципы обеспечения конкуренции, являются рамочными (с полным текстом документа можно ознакомиться здесь).

Помимо 44-ФЗ, вопросы ограничения конкуренции освещены в ФЗ-135 «О защите конкуренции» от 2006 года. Здесь сказано, что под ограничением конкуренции между сторонами понимаются такие отношения, при которых влияние одного или нескольких участников на условия рыночного оборота ограничены.

Применительно к закупочной деятельности под ограничением конкуренции можно понимать различные согласованные действия заказчика и поставщика, координацию экономической деятельности, антиконкурентные соглашения и картельные сговоры. Ключевой отличительной чертой данного деяния является наличие договоренности у сторон и их целенаправленное влияние на результаты закупки.

Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему, обращайтесь через форму онлайн-консультанта или звоните по телефонам:

Признаки ограничения конкуренции

В 44-ФЗ не указано на признаки ограничения конкуренции, но они содержатся в п. 17 ст. 4 135-ФЗ от 2006 года. К таким признакам относят:

  1. Отказ участника торгов от самостоятельных действий.
  2. Любые воздействия на ход закупки.
  3. Согласованные действия нескольких участников.
  4. Заключение соглашений, которые направлены на создание преимуществ для определенного участника.
  5. Незаконный доступ к конфиденциальной информации при наличии сговора участника с заказчиком.
  6. Незаконное отклонение заявок.
  7. Нарушение порядка определения победителей.
  8. Установление заказчиком невыполнимых требований.
  9. Подготовка закупочной документации под конкретного поставщика.
  10. Участие в закупках должностных лиц заказчика или лиц, которые имеют с ним конфликт интересов.
  11. Ограниченный доступ для участников к закупочным мероприятиям.
  12. Включение в одну закупку товаров, работ и услуг, которые не связаны между собой.

Выявление указанных признаков нарушения конкуренции и правил ведет к признанию закупки и подписанного контракта недействительными.

В некоторых статьях 44-ФЗ установлены правила, которые направлены на недопущение ограничения участия в закупках для отдельных компаний. Так, согласно ч. 1 ст. 24 44-ФЗ заказчик обязан в процессе закупок использовать конкурентные способы определения поставщика.

Согласно ст. 33 44-ФЗ, заказчик должен исходить из следующих правил описания предмета закупок: оно не должно содержать характеристик товаров, которые могли бы ограничить количество участников по п. 1 ч. 1; в ч. 3 указано на недопустимость указания конкретных производителей при описании объекта закупки (за некоторым исключением) или указание производителя без возможности поставки аналога. Указанная статья 44-ФЗ также не допускает требований к репутации, производственным мощностям, трудовым и финансовым ресурсам исполнителя.

В процессе торгов недопустима деятельность, которая может привести к ограничению конкуренции по ч. 1 ст. 17 ФЗ-135, а также иные действия, которые ограничивают численность участников, но не содержатся в п. 17 135-ФЗ.

Ответственность за ограничение: уголовная и административная

Сам 44-ФЗ не содержит мер ответственности для заказчика за нарушение принципа свободной конкуренции. Но он содержит отсылочные нормы к положениям административного или уголовного законодательства.

За ограничение конкуренции заказчику грозит административная ответственность или уголовное наказание. Административное наказание за нарушение принципов свободной конкуренции наступает, согласно ст. 14.9 КоАП РФ. По указанной статье (ч. 1) должностному лицу заказчика грозит штраф от 15 до 50 тыс. р. Если указанное лицо совершает такой же повторный проступок, то по ч. 2 ему грозит дисквалификация на период до 3 лет.

Ответственность за ограничение конкуренции в виде соглашения или картельного сговора предусмотрена в ст. 14.32 КоАП РФ. Такое деяние может грозить участникам торгов штрафом в размере не менее 100 тыс. р. или до 50% от НМЦК.

Уголовное наказание грозит сторонам, если ущерб государству от их противоправной деятельности превысил 10 млн р. Наказание за ограничение конкуренции наступает по нормам ст. 178 УК. В ней прописаны такие меры ответственности, как:

  1. Штрафные санкции в размере до 500 тыс. р.
  2. Принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до года.
  3. Лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.

Если же государству был причинен ущерб в особо крупном размере, который превысил 30 млн р., то наказание за такое деяние предусматривает лишение свободы до 6 лет. Дополнительно должностное лицо могут оштрафовать на сумму до 1 млн р.

В случае если участнику стало известно о несоблюдении заказчиком принципов свободной конкуренции в ходе закупки, он может подать на него жалобу в ФАС. Для обжалования действий заказчика законом предусмотрены такие сроки:

  1. Обращения на нарушения в закупочной документации можно подавать до окончания сроков подачи заявок.
  2. Если участник нашел нарушения в ходе закупочной процедуры, то обратиться в ФАС ему следует до подписания госконтракта с победителем.

В случае если по результатам закупки уже был подписан госконтракт, поставщику придется жаловаться на действия заказчика в судебные инстанции.

Жалоба на ограничение конкуренции может быть подана в бумажном и электронном видах. Подписать ее следует непосредственно заявителю. В жалобе должны быть указаны:

  • данные заказчика (наименование, контакты и адрес);
  • сведения о заявителе (наименование или ФИО, контактные сведения, реквизиты) – это обязательное условие, так как анонимные обращения не рассматриваются);
  • сведения о закупке: ее номер в ЕИС;
  • информация о нарушениях со ссылками на законодательство;
  • список документов, которые подтверждают факт совершения нарушений заказчиком.

В течение 2 дней после поступления обращения ФАС должна зарегистрировать его и начать рассмотрение по существу либо отклонить его. Жалобу могут отклонить в случае, если она не соответствует требованиям законодательства, анонимна или заявитель нарушил установленные сроки для подачи жалобы.

На оценку доводов сторон у ФАС будет пять дней, после чего инстанция выносит свое решение. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольная служба может вынести обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений.

Таким образом, ограничение конкуренции выступает серьезным правонарушением законодательства о контрактной системе. При этом в 44-ФЗ не содержится четкого структурированного положения об этом явлении.

В связи с этим заказчику по 44-ФЗ следует руководствоваться требованиями ФЗ-135. При выявлении признаков ограничения конкуренции участник может пожаловаться на заказчика в ФАС.

Такое правонарушение грозит заказчику административным и уголовным наказанием.

Источник: https://zakonguru.com/goszakupki/44/ogranicenie-konkurencii.html

Ограничение конкуренции в госзакупках минимальными сроками поставки

44 фз змена материала нарушение конкуренции

Очень часто наши клиенты, участвующие в государственных закупках и обращающиеся к нам за тендерным консалтингом, жалуются нам, что заказчиком установлены слишком маленькие сроки поставки товара, которые невозможно выполнить.

О том, чем чревато несоблюдение сроков выполнения государственного контракта и как сроки выполнения контракта можно законно увеличить, мы рассказываем в других статьях. Конечно, теоретически можно обратиться в ФАС, утверждая, что такие условия существенно ограничивают конкуренцию, что противоречит статье 8 44-ФЗ. Однако, доказать этот факт на самом деле очень сложно.

Действительно, как доказать, что что-то выполнить невозможно, ну или хотя бы крайне сложно? Является ли указание минимальных сроков исполнения контракта ограничением конкуренции в госзакупках?

Реальные сроки исполнения государственного контракта

Необходимо документально подтвердить реальные сроки изготовления товара и сроки его поставки.

Причем подтвердить это могут только компании-поставщики и перевозчики, но справки или официальные письма от таких компаний не будут исчерпывающими доказательствами, так как нет никакой гарантии, что документы получены от самых быстро работающих фирм и у них нет конкурентов, способных выполнить это быстрее.

Заказчику в этом случае доказать реальность такого срока гораздо легче: достаточно официального письма-подтверждения от одной компании. Эти письма, как правило, собираются на стадии обоснования начальной максимальной цены контракта.

Вправе ли заказчик устанавливать сжатые требования по срокам исполнения госконтракта

Скорее всего, антимонопольные органы или суд Вам ответят, что заказчику товар нужен срочно, и это его право требовать такие сроки, а в процедуре государственной закупки должна выиграть наиболее сильная компания, которая имеет ресурсы и возможности поставить товар быстро.

Доказать необоснованность такого срока для нужд заказчика тоже весьма проблематично: необходимо смотреть уставные цели заказчика, его нормативно-правовое окружение и находить причинно-следственные связи, доказывать, что и при большем сроке поставки заказчик сможет выполнить свои задачи.

В данном контексте ситуация, в которой заказчик приобретает скоропортящиеся лекарства для оказания экстренной медицинской помощи в корне отличается от ситуации, при которой в начале длительных летних каникул школа приобретает мебель в классы.

Хотя и это не означает, что заказчику не может захотеться лучшего.

Какие требования вправе устанавливать государственный заказчик

Ч.1 п.1 статьи 33 44-ФЗ запрещает устанавливать требования к товарам, информации, работам и услугам, влекущие за собой ограничение числа участников.

Однако сроки поставки в данном списке вовсе не перечислены, так как они являются условием исполнения контракта, а не товаром или услугой как таковой (ведь код ОКПД заказчики, как правило, устанавливают именно как код товара). Согласно ст.421 ГК РФ о свободе договора, данные условия могут быть любыми, удовлетворяющими обе стороны.

Кроме того, потребуется доказать, что заказчик ввел данные сроки с целью обеспечения победы конкретному поставщику, а не исходя из объективных целей организации, а это уже уголовно наказуемое деяние, доказать которое крайне сложно.

Согласно правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.

2010 No 11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. Более того, п.2 статьи 8 44-ФЗ говорит о том же: цель обеспечения конкуренции – выявление лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. То есть минимизация срока поставки – это вовсе не ограничение конкуренции, а выявление лучших условий.

Является ли сужение срока исполнения государственного контракта ограничением конкуренции

Прямого нарушения законодательства в требовании минимальных сроков поставки действительно нет. Признаки ограничения конкуренции перечислены в ч.17 ст.4 и ст. 17 135-ФЗ «О защите конкуренции», и такое требование там не значится.

Заказчик имеет право объективно описать то, что он хочет получить, и наверняка найдутся те организации, которые подадут заявку и волшебным образом выполнят все условия, доказав Вашу неправоту.

Суды при рассмотрении дел о признании решений антимонопольных органов незаконными часто обращают внимание и на тот факт, что если при исполнении предписания ФАС и повторном проведении данной закупки с указанием более длительного срока поставки товара число участников размещения заказа не увеличилось, то ограничения конкуренции никакого и не было.

На этот счет есть и практика рассмотрения жалоб антимонопольными органами, и судебная практика:

  • Определение ВАС-4795/13 от 23 апреля 2013, подтвердившее законность решения 17ого Арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу А71-6077/2012, в котором предписание УФАС по Удмуртской Республике от 16 марта 2012 года по делу СЮ 07-06/2012-36 З по устранению ограничивающего конкуренцию сжатого срока поставки товара в течение 10 рабочих дней признано незаконным на том основании, что ограничение конкуренции в данном случае ничем не обосновано. По мнению суда, обосновать такое ограничение можно было, проанализировав сроки перевозки различными видами транспорта и аналогичные сроки, установленные другими заказчиками. Суд также указал на тот факт, что минимальные сроки поставки ни законом о размещении заказов, ни Гражданским кодексом не определены и устанавливаются на усмотрение заказчика.
  • Абсолютно аналогичное определение ВАС-7089/2013 от 17 июня 2013.

Примеры решений, в которых ограничение сроков было признано незаконным

  • Любопытно другое: годом ранее тот же заказчик (Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики) обращалось в те же суды (Арбитражный суд Удмуртской Республики и затем 17й Арбитражный апелляционный суд, в котором из трех членов судебной коллегии двое были теми же судьями) с абсолютно такими же доводами и требованиями отменить два аналогичных постановления того же УФАС по Удмуртской Республике, признавшее ограничивающими конкуренцию требования сроков поставки даже аналогичного товара (дорожной техники), и проиграл суд в обеих инстанциях (объединенное дело №А71-6674/2011, А71-6675/2011). Единственная разница между этими двумя случаями заключалась в том, что в 2011 году срок поставки товара составлял не 10, а 3 рабочих дня. Суд в данном случае счел, что несмотря на отсутствие законодательных требований к минимальным срокам поставки товара, заказчику следует подходить к этому вопросу разумно и не устанавливать явно несоразмерные сроки, так как срок поставки товара является существенным условием контракта и может влиять на число участников закупки.
    Постановление Федерального Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа по делу №А32-43306/2011, оставившее без изменений решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2012 о признании решения антимонопольной службы по Краснодарскому краю №11945/5 от 1.09.2011 незаконным. По мнению ФАС Северо-Кавказского округа установление условий, исключающих из круга потенциальных поставщиков лиц, не отвечающих целям наиболее эффективного использования бюджетных средств с учетом качества товара и условий поставки, является не ограничением конкуренции, а напротив, методом повышения эффективности расходования средств. Такое условие может быть признано нарушающим конкуренцию только в том случае, если будет прямо доказано, что оно введено с целью обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту. Более того, в данном конкретном случае необходимость экстренной поставки товара была продиктована реально обоснованной потребностью, а требования соблюдения срока поставки вовсе не является требованием к товару.

Ограничение сроков рассматривается как дополнительный довод при других признаках ограничения конкуренции

  • Решение УФАС по Ставропольскому краю по делу №РЗ-170-2013 от 2 апреля 2013, в котором положения документации открытого аукциона были признаны ограничивающими конкуренцию.

    Правда, в жалобе ООО «ПротексФарм» было достаточно много пунктов, которыми они обосновывали ограничение конкуренции, и ограничение срока поставки, на наш взгляд, было там неосновным. Более важным доводом было объединение в один лот лекарственных средств разных фармакологических групп.

    Решение, принятое УФАС по Самарской области, о необоснованности жалобы ООО «ВРТ» на действия МБДОЦ Детский сад №210 от 27 сентября 2012 по указанию крайне сжатых сроков поставки товара.

    Однако у нас вызывает большое удивление мотивировочная часть данного решения, в которой сказано, что в связи с тем, что контракт подписывается не ранее, чем через 10 дней после опубликования протокола, поставка сроком в один день является возможной.

    В данном решении не учтено, что фактически поставщик, начиная выполнять контракт до его подписания, несет высокие риски, так как срок 10 дней дан именно для того, чтобы другие участники размещения заказа могли опротестовать действия заказчика, и если поданная ими жалоба будет признана обоснованной, результаты закупки могут быть вовсе отменены. Более того, согласно п.2 ст.307 ГК РФ, (а законодательство о контрактной системе в сфере закупок базируется на его положениях в соответствии с п.1 статьи 2 44-ФЗ), обязательства вытекают из договора, то есть до подписания контракта у поставщика не возникает обязательств товар поставить, равно как и у заказчика не возникает обязательств его впоследствии оплатить, то есть до подписания контракта поставщик исполнять контракт в принципе не может.

Проведение уголовных расследований при уменьшенных сроках исполнения государственного контракта

  • Постановление Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа №Ф03-1824/2013, оставившее без изменений решение Арбитражного суда Сахалинской области по делу №А59-3533/2012, согласно которому решение УФАС по Сахалинской области по делу №05-10/12 признано законным.

    Однако в рамках данного дела решение было принято на основе прокурорской проверки по факту сговора между заказчиком и поставщиком, установленного на основе показаний третьих лиц, содержания технических требований к товару и, среди прочего, также установлением срока поставки в течение одного дня.

    То есть при наличии доказательств сговора между поставщиком и заказчиком короткие сроки поставки товара принимаются контролирующими органами как дополнительное подтверждение.

По статистике 2013 года одной из наиболее популярных уловок заказчиков по формированию закупок для «своих» поставщиков было установление минимальных сроков поставки при минимальных же штрафных санкциях за их невыполнение и максимальных баллов за критерий срока поставки на конкурсах. Однако по сей день данный вопрос не урегулирован.

Как видим, антимонопольные органы не имеют единого мнения на этот счет, однако суды, в частности Высший арбитражный суд все-таки чаще принимают решение о том, что данные меры не являются ограничением конкуренции. О других способах ограничения конкуренции на рынке государственного заказа Вы можете прочитать здесь.

Какова бы ни была Ваша ситуация, в рамках консультаций по госзакупкам мы сможем помочь Вам обосновать юридически Вашу точку зрения и отстоять Ваши интересы в ФАС и суде.

Все ссылки на нормативные акты приведены по состоянию на 5 ноября 2014.

Понравилась публикация? Поделитесь ей в соцсетях:

Источник: https://MakFin.ru/goszakupki-i-pravo/ogranichenie-konkurencii-srokami-postavki-v-goszakupkax-po-44-fz/

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.